9月1日，仙居縣人民檢察院原黨組副書記、副檢察長(zhǎng)項(xiàng)鳳華因犯受賄罪，一審被判處有期徒刑三年兩個(gè)月。判決書顯示，項(xiàng)鳳華利用職務(wù)便利，在案件辦理等事項(xiàng)上為企業(yè)主高某提供幫助，并收受高某以投資回報(bào)為名賄送的15.16萬(wàn)元。
據(jù)仙居縣紀(jì)委監(jiān)委審理室副主任郭精武介紹，高某曾請(qǐng)托項(xiàng)鳳華“關(guān)照”一起刑事案件，為表感謝，邀請(qǐng)項(xiàng)鳳華一起“投資做生意”。2016年9月28日，項(xiàng)鳳華以他人名義支付投資款30萬(wàn)元，僅僅過(guò)去半個(gè)多月，高某將30萬(wàn)元?dú)w還給項(xiàng)鳳華，并轉(zhuǎn)給后者“投資收益”15.16萬(wàn)元。這是一起典型的以投資為名，行受賄之實(shí)的違紀(jì)違法案件。
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三條規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，“合作”開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國(guó)家工作人員的出資額。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開(kāi)辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤(rùn)”，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處。
這類“合作投資型”受賄近年來(lái)并不少見(jiàn)，在此類問(wèn)題中，表面上國(guó)家工作人員參與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，按股份比例分紅，難以認(rèn)定是否明顯高于出資應(yīng)得收益，隱蔽性更強(qiáng)，易與違規(guī)經(jīng)商相混淆。因此，它成為少數(shù)黨員、干部規(guī)避法律制裁的過(guò)墻梯、掩蓋權(quán)錢交易的遮羞布。
“我長(zhǎng)期從事反貪、公訴工作，對(duì)于職務(wù)犯罪有著很深認(rèn)識(shí)。這么短的時(shí)間內(nèi)，高某將如此高額的回報(bào)返還給我，我就意識(shí)到這筆錢是不正常的，但當(dāng)時(shí)想有投資做生意作為掩蓋，就心安理得接受了。”項(xiàng)鳳華這樣陳述。
從實(shí)踐看，以開(kāi)辦公司等合作投資名義收受賄賂一般分為兩種類型。
第一類是“代為出資型”受賄，即由請(qǐng)托人實(shí)際出資，只不過(guò)以國(guó)家工作人員的名義，這與直接收受財(cái)物沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國(guó)家工作人員的出資額，所獲利潤(rùn)認(rèn)定為犯罪孳息。
例如，衢州市某局西區(qū)分局原局長(zhǎng)王偉與顧某、王某合作開(kāi)發(fā)衢州市衢江新區(qū)一地塊，其中顧某出資71萬(wàn)元，王某出資135萬(wàn)元，王偉出資11萬(wàn)元，但這11萬(wàn)元為此前顧某賄送給王偉的。事后，王偉實(shí)際行使和享有該合伙事項(xiàng)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)及利潤(rùn)分配。因王偉接受他人以代付合作出資款的形式給付的11萬(wàn)元，對(duì)其收受賄賂的指控成立。
合作投資型受賄的第二類是“直接獲利型”受賄，系國(guó)家工作人員參與合作投資、沒(méi)有實(shí)際出資、沒(méi)有參與管理經(jīng)營(yíng)卻獲得經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，本質(zhì)上相當(dāng)于直接收受了利潤(rùn)。
例如，根據(jù)裁判文書網(wǎng)公布的《覃正武受賄一審刑事判決書》，湖南省張家界市教育局原副調(diào)研員兼基礎(chǔ)教育科科長(zhǎng)覃正武在與企業(yè)主合作投資過(guò)程中稱自己無(wú)資金，企業(yè)主承諾覃正武無(wú)需出資但占有項(xiàng)目20%份額，其后覃正武利用職權(quán)使該企業(yè)進(jìn)入張家界市中小學(xué)市場(chǎng)，實(shí)際上覃正武沒(méi)有出資，也未參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。在判決中，覃正武分兩次收受的分紅款7萬(wàn)元被認(rèn)定為受賄款。
對(duì)上述兩種國(guó)家工作人員未實(shí)際出資的情況，司法解釋較為明確，相對(duì)容易判斷。對(duì)于其他不完全符合司法解釋的情況，則要綜合投資比例與分紅所得之間的差額是否異常、有無(wú)參與經(jīng)營(yíng)管理及承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、是否利用職權(quán)獲利等要素綜合判斷。實(shí)踐中，國(guó)家工作人員參與合作投資還有以下兩類常見(jiàn)模式，是否構(gòu)成受賄要根據(jù)案情具體分析：
第一類，國(guó)家工作人員出資，但沒(méi)有參與管理經(jīng)營(yíng)。如果國(guó)家工作人員所獲收益與其出資應(yīng)得收益基本相當(dāng)，不構(gòu)成受賄，若其行為違反了《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》《中華人民共和國(guó)公職人員政務(wù)處分法》，依照規(guī)定給予黨紀(jì)政務(wù)處分。相反，如果國(guó)家工作人員所得收益遠(yuǎn)大于出資額應(yīng)得利潤(rùn)，則構(gòu)成受賄，受賄數(shù)額為實(shí)得收益與應(yīng)得收益的差額。
如，溫州市文成縣地質(zhì)礦產(chǎn)管理所原所長(zhǎng)包進(jìn)勛以本金50萬(wàn)元在管轄的某采礦企業(yè)搭股，累計(jì)從該企業(yè)獲利149.5萬(wàn)元，遠(yuǎn)高于正常收益比例。在獲得高額投資回報(bào)的同時(shí)，包進(jìn)勛在礦山日常巡邏監(jiān)管、行政處罰等方面為該企業(yè)大開(kāi)方便之門。經(jīng)法院審理，扣除正常收益后，最終認(rèn)定包進(jìn)勛的受賄金額為69.75萬(wàn)元。
第二類，國(guó)家工作人員出資，且參與管理經(jīng)營(yíng)。若國(guó)家工作人員參與了實(shí)際管理經(jīng)營(yíng)，其收益與資金、技術(shù)、智力的付出相當(dāng)且具有直接相關(guān)性，則不作刑法上的評(píng)價(jià)。若違反相關(guān)黨規(guī)黨紀(jì)，則應(yīng)給予相應(yīng)處分。
如，江蘇省蘇州市吳江區(qū)震澤鎮(zhèn)園林綠化管理站站長(zhǎng)倪永興與妻弟周某某出資成立一家綠化公司，兩人各占股50%。倪永興在公司工程投標(biāo)金額確定、苗木種植養(yǎng)護(hù)等方面直接參與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，先后8次取得利潤(rùn)分紅551.93萬(wàn)元。因按投資比例，倪永興與周某某各獲得50%分紅，且倪永興直接參與經(jīng)營(yíng)，不確定為職務(wù)犯罪，倪永興因違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)受到留黨察看二年處分。
若國(guó)家工作人員出資且參與管理經(jīng)營(yíng)，但收取了超過(guò)出資比例應(yīng)得的收益，此種情形下是否屬于受賄，關(guān)鍵看其是否利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益，只要符合權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，則不論是否明確約定不按出資比例分紅，都應(yīng)當(dāng)將收取的超過(guò)出資比例的部分認(rèn)定為受賄數(shù)額。
值得注意的是，國(guó)家工作人員借錢投資或者由他人墊資，且有證據(jù)證明借款或墊資是雙方的真實(shí)意思，而不是掩飾受賄的幌子，那么應(yīng)認(rèn)定為正常的借款投資行為。但是，若國(guó)家工作人員要求他人代為墊資，事后以利潤(rùn)折抵，則不屬于借款投資行為，其實(shí)際上并未出資，所謂墊資數(shù)額應(yīng)以受賄論。（中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站 李文峰）